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厘清三对关系,提升登记许可质量, 降低履职风险
2012-11-20 14:38:12 发布者: 湖南省工商局企业注册局

张家界市工商局   


    登记许可是工商部门的主要职能之一,登记许可岗位被形象地称之为“注册窗口”,“窗口”不大,但责任重大,事关全局与发展,事关生存与形象。当前,面临经济发展的诸多矛盾,职能转型的巨大压力以及政府问责力度的加大,工商部门的登记许可工作面临着重重困境,“窗口”工作人员的履职风险越来越大。那么,如何做到依法登记,降低问责风险呢。笔者认为应该从厘清这三对关系入手
:

一是形式审查与实质审查的关系。“窗口”人员在受理当事人的登记申请(包括设立登记、变更登记、注销登记)时,要对当事人提供的登记材料进行审查。根据《行政许可法》第三十四条的规定:“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定;根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”即行政机关作出行政许可,应以形式审查为主,实质审查为辅。但是在实际工作中,由于一方面目前尚未针对企业登记出台明确的“法定条件和程序”,“窗口”人员“无法可依”;另一方面,局限于登记窗口现有的人力、物力、财力,实践中启动实质审查的比例很小,绝大部分实行的都是形式审查。同时,由于司法部门的审查尺度侧重点与工商部门不同,法院的审查实践采用的是“全面审查”,高于工商部门的审查标准,导致工商部门因企业登记被诉败诉的风险增大。因此,到底如何审查才算是尽到了审查责任,才能最大限度地降低被诉风险呢,笔者认为,在现行登记注册制度框架下,坚持以形式审查为主,实质审查为辅的原则是毋庸置疑的,但是窗口人员要紧紧把握住以下三个要点:

(一)准确理解形式审查责任,尽到必要的注意义务。申请材料的合法性和有效性是登记机关审查的重要内容,形式审查和实质审查两者的差异只是审查的对象不同而已,形式审查只是审查当事人提交的书面文件,而实质审查还要根据需要对提交文件之外其他事实进行了解和调查,以确认有关事实的真实性和合法性。因此,即使确定登记机关只有形式审查的义务和职责,也并不当然就排除对相关内容和事实合法性和真实性的审查。其实,有些违法或虚假的登记事实并无需进行实质审查,只要对申请人提交的申请材料进行审慎的形式审查就完全可以当场发现。确定登记机关是否应对非法或虚假的登记承担责任,不是根据登记机关的审查义务是形式审查还是实质审查,而是看窗口人员是否尽到了应尽的审查义务或法律上的注意义务。如果从当事人提交的文件足以发现有关事实的非法或虚假而登记机关由于疏忽大意没有发现或虽已发现却未采取相应措施,对由此而作的错误登记则不能免除登记机关的过错责任。确定登记机关是否承担责任的依据是其是否履行了应尽的义务和职责。

(二)准确把握形式审查的内容,确保材料合法有效。形式审查的实质是合法有效性的审查,原则上关注材料法定形式,不刻意追求事实的客观真实性;外延上关注材料内容是否符合法定程序,材料是否符合提交规范。其中,提交规范是履行法定程序的形式和保证。其审查内容包括两个方面:一是审查申请材料的种类、数量及每个文件记载的事项是否符合法律规定,即材料是否齐全;二是审查申请文件记载的事项和内容是否符合法律规定,即材料是否符合法定条件。第二项内容的审查是形式审查的核心和重点,要审查第二项内容是否符合法律规定,就要求对材料的相关内容进行合法性审查。如对股东会决议的审查,就不仅要审查股东会决议是否符合法定形式要求,即出席股东会的股东成员人数和在决议上签字的股东成员人数是否符合法律规定,还要审查股东会成员是否就是申请人提交的股东会决议中的人员,这就要求登记机关对公司章程和股东会成员情况进行审查而不仅仅是审查决议本身。

(三)准确把握实行必要实质审查的情形。形式审查原则本身并不排斥在某些情形下根据法律的要求进行实质审查,从而达到维护交易安全的目的。如同一份股权变更登记申请材料中出现多处“同一签名不同字迹”或“不同签名同一字迹”情形的,为了保护合法权益人的权益,登记人员可依法实施实质审查,如要求本人到登记现场进行签字。这里注意两点:一是审查笔迹仅指窗口人员运用一般的目测手段进行对比和甄别,不是借助专业工具和方法。二是审查笔迹不仅要审查同一份材料中的笔迹,还要审查以往载有该申请人的相关笔迹的资料。目前在股权变更登记中,市局的做法一是查以往的资料对比甄别笔迹,二是发现签字不一致的情况后,要求转让股权的股东本人到注册大厅签字并出具书面情况说明。

综上所述,笔者认为:无论实行形式审查还是实质审查,只要窗口人员在审查过程中,按照一般理性的公务员的知识水平和判断能力,审慎审查,合理谨慎地尽到了应当尽到的审慎和注意义务,那么就应当免责。

二是前置许可与一般许可的关系。根据《行政许可法》、《公司法》的相关规定,前置许可是指:法律、行政法规或者国务院决定规定的设立企业或者企业拟从事的经营范围在向工商行政管理机关申请登记注册前,必须取得有关部门批准的行政许可事项。不属于这个范围的则统称为一般许可。由于目前国家尚未颁布企业登记前置许可目录,法律、法规和国务院决定规定中究竟有多少属于企业前置登记,没有人搞得清楚。省局注册局为方便工作,于2010年自行编制了执行目录,但在实际工作中争议仍然时常发生,其中最具代表性的就是消防意见书和流动人口计划生育证到底是不是前置许可的争论,目录中是没有的,但实践中又都作为前置许可在执行,窗口人员常常感到无所适从,顾虑颇多。究其原因,在于不少前置行政许可事项的设定和实施,没有依照法定权限、范围、条件和程序来进行,不符合法律、法规和国务院决定规定的要求或规定不明确,造成了政府与部门、部门与部门之间各执一词,莫衷一是的局面。笔者认为,在现行企业登记制度下,要把好前置许可关,应该尽量做到这三条:

(一)以省局2010年颁布的《企业登记前置许可目录》为基本指导。2010年5月,“为加强企业登记注册基础性工作建设,指导和帮助企业登记工作人员认真学习和熟练掌握有关法律法规规范”,省局企业注册局编写了《湖南省企业登记注册工作手册》,其中最后部分就是《企业登记前置许可目录》,共计篇幅29页,收录前置许可370项。尽管省局企业注册局做了“此目录仅供参考”的声明,但实际仍是我省企业登记窗口人员执行前置许可规定的根本指导目录。这第一是因为它是本省工商机关颁布的,最大限度的切合了本地实际,最能针对性地指导我们的工作;第二它是时效最新的,笔者查阅了一下资料,发现国家工商总局企业注册局曾经于2004年颁布过《企业登记前置许可参考目录》,其它省级以上的前置许可参考目录最新也都只更新到2010年;第三它是内容最全的,目前笔者还没发现哪个省级以上的前置许可参考目录超过了370项的。

(二)地方政府及相关部门的规定要按要求执行。目前,除了省局《企业登记前置许可目录》收录的370项前置许可以外,一些地方突破法律规定,自行设定了一些前置许可,甚至将与登记无关的行政许可,也作为企业登记前置。目前在我市最具代表性的一是流动人口的计划生育证明材料,二是市场主体经营场所合法的证明材料。尽管这两项都不属于前置许可项目,但政府要求工商部门作为登记前置已经若干年了。另外如消防部门的消防安全合格文件,相关的法律只规定设立娱乐场所时需要,但实践中只要是公共场所设立登记,工商部门都将其作为了登记前置。尽管登记窗口这样做有越权行事的嫌疑,但笔者认为仍然有必要这样执行,理由有二:一是作为政府从事市场监督管理,行政执法的职能部门,必须不折不扣地执行政府决定;二是免除自身履职风险的需要,不少地方在追究公共场所安全事故责任时,都把工商部门的登记许可作为重点审查内容。有事例证明,若不如此,窗口人员就会被追责。

(三)根据前置许可设置的政府意志审慎把关。从根本上来说,企业登记前置审批制度是政府管理经济社会的一项基本制度和常用措施,其目的是提高市场主体准入门槛,提前淘汰一部分进入相关市场领域的经营者。在现阶段,由于完全市场经济体制还未建立,有的地方和行业的企业登记前置许可不仅没有弱化和减少,甚至出现强化和增加的趋势。尤其是涉及到国家安全、公共安全、人民生命财产安全、金融安全、有限资源开发利用、公共资源配置和直接关系公共利益等特定行业的市场准入上,政府更是要进行宏观管理和调控。因此,窗口人员要深刻领会这一制度设计的内涵,在实际工作中对上述行业和领域要常怀敬畏之心,多问几个为什么,多查阅些资料,多请教些领导和相关部门,力求做到百密而无一疏。

三是法规滞后与现实超前的关系。当前中国的经济政治体制改革正逐步走入“深水区”,完全的市场经济秩序尚未建立,传统的计划经济模式仍然存在,再加上受全球经济一体化的趋势推动,中国经济社会发展日新月异,各种新生事物层出不穷。反映在工商企业注册登记上最具代表性的就是新兴市场主体和从业形式不断涌现,窗口人员面临的新问题新情况越来越多,归纳起来有三种情形:一是是否登记无法可依,二是怎样登记没有程序规定,三是有规定也可登记但省局登记软件系统暂不支持。这就是我们经常讲的“现实超前,法规滞后”的问题,毫无疑问,这必是我们今后长期要面对的问题。那么,具体该怎么办呢,笔者认为应该秉承这两个基本法理原则:

(一)“法无禁止即许可”原则。这是针对行政相对人而言的,只要法律法规和政策没有命令禁止,那么都应视为是可行的。窗口人员在受理咨询时都要明确这个指导思想,只要能增加市场主体总量,还能促进科学发展,当事人又主动申请,就应该积极指导,提供帮助,进行工商登记。另外在核定经营范围时,在以《国民经济行业分类目录》为指导文本的情况下,尽量尊重当事人的意见,用规范性语言表述。

(二)“法无授权即禁止”原则。这是针对行政机关即窗口而言的,只要是法律法规没有授权,我们就不能作为,否则就是越权行事,就是乱作为。实践中需要注意的是不要随便给当事人课以义务,设置条件。一条原则,窗口人员就是要在法律法规规定以外对当事人提出要求,结果都只能是增加自己的义务,而不能给行政相对人增加障碍,造成不便。否则,很容易把自己陷入不作为和乱作为的风险境地。